2008年中国刑法学年会：静态法到动态法的推进

关键字：刑法学 年会 静态法 动态法

　　全国人大法工委黄太云：刑法第七修正案的背景

　　立法上是不是也要减少死刑，目前，从领导到老百姓还喜欢用死刑、重刑，在他们的观点还没有转变的情况下，从立法上是不是可以延长看守时间，或者终身监禁，我个人是非常赞成的。在刑法的种类上，如，管制刑是管而不治，能否将其转变为社区劳动。但也有一些人反对。从目前看来，确实有必要思考管制的问题。再如，对罚金刑，如果他不能交纳罚金时，能否将其折抵为劳役，但如果折抵，一年计算多少，难以处理。

　　针对这一问题，王汉赋副委员长定下一个调子：在任何时候发现其有财产，都可以继续执行，但在执行中，还存在一定问题。我们希望有关学者、研究人员能够用书面的东西向我们法工委反映，这是我上午对张军副院长演讲的感想。

　　刑法修正案七的草案，从去年七月份就开始准备，当时准备的范围是比较宽的，后来，经过精简。从2007年以后，我们从四十多种类型中，对各方面争议不大的，先从中找出十三种，进行研究，制定修正案。

　　在走私犯罪中，涉及到刑法151条，152条，153条等规定，海关向我们提出在一些古脊柱化石中的犯罪，但在实践中关于化石的鉴定管理的单位比较分散，对文物的保护主要是按照等级进行的。海关遇到的问题有：刑法中有逃避进出境检验的罪，但这些年来，关于动物的病例也多起来。有的人到越南走私鸡翅，但法律没有明文规定，不过，这些来自疫区的产品，如何计算其价值是个难题。其次，出于保护国家利益目的，对某些物品禁止出口。如，石油、粮食出口。如果这些时候，当事人还在出口，将无法计算其价值。对于这些物品，还可能出现新的类型。我们考虑不如将其戴个帽子，有的领导建议，不如将其统一起来。

　　在征求最高法院、检察院、公安部的意见，再听取一个比较大的专家座谈会的基础上，有可能出台保护出口方法规定。

　　内幕交易中，关于老鼠仓的犯罪，去年，在股市比较好的时候，用基金开户的比较多，大概有五千万持股人，规模大约有二万亿人民币。保险业中，大概有一到二万亿资金投入股市，代替客户投资的大约有六、七千亿。在投资理财，大概有四至五亿。

　　目前，我们发现一些客户经理，他们在操纵客户资金时，做自己私活，这些人的帐户比较隐蔽，将其比喻成老鼠。对这些行为，证券会认为难以用内幕交易罪处理：他们是利用客户的钱，利用投资方向性的钱。证券会提出是否增加一条：金融从业人员背信罪。

　　从目前案件看，主要是建议朋友，亲友买的比较多。只要是利用信息，自己买了或建议他人买了，情节严重就构成犯罪。

　　修正案的第三条，最高法院的一个司法解释，对偷税罪变相地提高。对于在公、检、法机关立案以前，补交了偷税款，就不认为是犯罪了。另外，公安、工商、税务对企业偷税犯罪都有管辖权，如果大家都去查处，就会影响企业的生产、经营。如果一个企业有偷税行为，我们要不要看主动补交税款，要不要定罪。将企业的老总抓了，企业也就垮了，工人也就下岗了，对这个问题，如何处理？我们去年征求公安部经济侦查局意见时，他们非常赞同。

　　交税是将自己合法收入中拿一部分交给国家，这是个人利益与国家利益的一个博弈，这是一个思维很正常的想法，“偷税”定义是不准确的，应该是逃税，世界各国都是规定逃税。英美国家对于违反税法的规定，处理是非常轻的。美国国税局网站公布的资料，2007年处罚违反税法的案件，民事处罚是2500万件，因涉税定罪只有900多人，瑞典一年定罪的不足六百人。理由在于他毕竟是逃税。在刑法中，逃避公民的义务就定罪有两个：纳税，服兵役。

　　我们国家行政处罚是很重的，必须树立新的思维：如果犯罪嫌疑人先接受处罚，交一到五倍的罚款，明确不追究刑事责任。在我们征求意见时，有的单位提出是不是可以免于处罚。

　　关于传销犯罪问题。这几年，传销发展很快。去年，公安部与工商局公布了一个调查结果：2006年查获传销人员有80多万，一个传销案件涉及五十六万人，骗取的资金上百亿。传销人员已经不关心商品及服务了，主要是拉人头，但这种危害性极大。这些人都是在异地进行的，不允许与他人联系，反复灌输一种理念：今天睡地板，明天做老板，对象大多是一些渴望摆脱贫困，他们是从自己的亲朋哪里拉人头，理由是让自己发财的欺骗不是欺骗，公安将其定位于经济邪教。传销的危害不在早期制止的话，其危害性很大。我们重点是紧盯拉人头的组织，必须将其打掉。传销组织存在的前提是不断地拉人头，美国的研究表明，只要它在任何一个环节断了，至少80%的人拿不到钱。

　　组织、领导传销罪，他的特点是什么？我们也试图做一个概述，但有的同志认为该定义是不是很准？干脆来个原则性规定。后来，公、检、法机关认为将一个犯罪行为的概念让行政机关认定？是不是合适，我们在认真考虑。

　　关于绑架罪，绑架罪的起刑点就是十年，还有处死刑。如何理解杀害被绑架人，是不是包括有杀的行为，没有杀死也处死刑？公安部认为，现在的绑架罪与以前的绑架的犯罪主体不同，现在主要是采用诱骗，绑架勒索的数额不是太大，如果起刑点的太高，会产生副作用。最高法院希望将绑架罪明确，另外，判处绝对死刑是不是太重了，是不是加一个无期徒刑？但有的领导认为，现在社会治安形势不是太好，不适宜取消绝对死刑。

　　关于泄露个人信息的，如，一个孕妇还没有出院，推销奶粉的人就找到她了。对这类问题，我们是非常谨慎，找一些机关征求意见，如，电信等部门，没有到他们非常支持。公安机关认为应该将此类犯罪主体扩大：如，房产公司、驾校，如果他们泄露个人信息。但范围到底定在哪里？如何才算情节严重，是一个值得研究的问题。

　　组织未成年人违法活动。一些人组织未成年进行盗窃、抢劫，对于组织者应该严厉地打击。我们想对哪些人组织未成年人乞讨都是定罪的，所以，对组织未成年人犯罪的人，更应该定罪。

　　增加了违反动植物检疫的规定。以前只有规定国外犯罪，现在想将其扩大到国内犯罪。

　　目前，出现偷盗、提供军车号牌，如果一辆载重卡车，挂上军车牌照省去公路费用大约在50万的，这次增加了：偷盗、提供、伪造军车号牌的。

　　中纪律、最高检反映，反腐败中最严重的是国家工作人员的家属的腐败，他以国家工作人员的名义，受取贿赂，也应该以受贿赂罪定罪。增加离职人员的受贿的规定，利用余热的收受贿赂的，也定受贿罪。

[next]

　　最高检察院研究室陈国庆：检察机关如何进行司法解释

　　刑法的适用是查处职务犯罪、批捕起诉的一个重要方面，作为加强对全国检察机关指导的一个重要内容。高检院有一个处是专门研究司法解释的，每年都有司法解释的计划。大部分都是与最高法院共同研究，联合制发。97年刑法修改以后，两高的司法解释，一年都在20件左右。目前，司法解释在10件左右。现在的问题是：如果规定得不恰当，会在社会上激起很大的反响，特别是在网络上。

　　我们主要是把握以下方面：一是按照中央要求，贯彻宽严相济的刑事政策，特别是对一些轻微犯罪的处理，如何掌握打击面。必须将贯彻宽严相济刑事政策，作为司法改革的一项内容。我们专门给中央提供一个报告，比如，对犯罪的规定，现在看来，对一些公诉案件，轻微案件，当事人和解的，被告人真诚认罪，被害人也谅解，能不能从轻处理？能不定罪的就不定罪？公诉案件能不能转变观念，包括故意杀人，有些就是邻里纠纷、一时激情犯罪，能不能在处理上从轻一点。

　　二是，要注意服务大局。比如，中央提出查处商业贿赂的，我们就积极研究贿赂犯罪的问题。

　　关注民生。在一些偏远农村，制销假盐、假药特别严重。制造假药犯罪每年有一百多万起，但定罪的只有一百多件。原因在于什么叫制造假，有时界限不好把握。有的人认为，假药中的成份就是淀粉，不会造成什么后果，但有的人认为会延误治疗。

　　三是，严格理解立法精神。无论是对比较重要的司法解释，还是对比较小的批复，我们都要认真研究，征求多家意见。我们内部掌握一个原则，凡是内部有争议的，暂时不发司法解释。坚持罪刑法定原则，我们的任务是准确执行国家的法律，司法解释强调遵循立法本意，强调协商一致。

　　在刑事诉讼中有伪证罪，在民事诉讼中没有伪证罪。如果在民事诉讼中，规定伪证罪是不是打击面太大。

　　
　　四是，进一步规范司法解释的计划，根据党和国家的中心任务进行。特别注重征求地方机关的意见，凡是司法解释，曹建明检察长要求：要重视检察委员会的作用，司法解释要一条一条地汇报。

　　五是，注重宽严相济的刑事政策。做司法解释时，要体现政策的指导作用。如，医生开处方收回扣的问题，我们认为也要掌握刑事政策，医生开处方拿回扣问题比较复杂，对这些问题要有标准，一定要在掌握刑事政策的基础上进行。我个人的观点，对医生如果没有特别的情节，主张慎用刑法，重点要放在医院领导身上。

　　关于刑法中的定性、定量的问题。数额较大的，才能上一个量刑档次。对一些经济犯罪，都需要定一个量。刑法本身就是一个结构，没有什么不对，但在实践中比较机械。理想状态是让司法人员有能力、有权力来定案量刑，有一个自由裁量的权利。但我们国家的情况比较复杂，许多人反映司法解释不及时，这个问题很复杂。我们一方面鼓励司法人员发挥主动能动性，另一方面也要把握标准，防止滥用自由裁量权。司法解释中有很大的一部分是关于数额方面的，刑法中规定五千元就是犯罪，那么，为什么定五千，定一万行不行，无法用科学来解释。

　　现在的问题是有标准就不科学，科学了就不再标准。如，易制毒物品，数量究竟怎么定，如，硫酸、盐酸，在实践中许多企业都在使用。量刑标准定得太低了，扩大打击面，量刑标准定得太高又不利于打击犯罪。

　　其次，关于国家工作人员的理解。在查处职务犯罪时，经常要区分他是不是国家工作人员，同时，要查清他是不是利用职务。现在刑法规定，利用职务上便利，企业人员利用便利，与国家工作人员利用便利，是不是一个含义，还是不同含义。两个利用职务上便利是否有区别？区别在什么地方。

　　在反腐败公约中，收受不正当财物，与财产性的利益是不是相等的概念。在司法实践中有不同的认识，如，收受房屋，没有办理产权登记是否构成受贿罪？反腐败犯罪中作为与不作为，与其他犯罪中作为与不作为是不是有区别？

　　实践中，司法解释特别需要，但工作的难度是越来越大。凡是重要的司法解释都召开专家学者论证会，征求地方司法机关的意见。

[next]

　　公安部法制局副局长刘国祥发言

　　多年来，公安机关严格按照刑事法律规定办理刑事案件，公安执法已经从作八十年代的严格按照政策办事，提升现在的理性、文明、规范、执法。比如，在北京奥运期间，美国游客在鼓楼意外致死，一些美国人主张美国政府对中国进行交涉，但美国使馆认为中国警察执法无可挑剔，无法交易。

　　一、适应社会治安的变化，增加相关的罪名

　　违法犯罪活动随着经济发展变化而变化，在社会主义经济发展的同时，出现了一些新型犯罪，为了打击犯罪，我们希望出台一些新立法，以便依法打击犯罪。

　　第一，关于打击地下钱庄。当前，一些地下钱庄大量非法交易，使大量的金钱游离于金融监管机关之外，地下钱庄已经成为各种犯罪的途径，地下钱庄成为不法活动的载体，我国现行刑法对涉及钱庄没有专门规定地下钱庄犯罪。公安机关打击地下钱庄的主要是用非法经营罪名处理的，存在打不着，打不狠。

　　实践中，地下钱庄是个人经营，难以认定为单位犯罪，也难以用非法经营犯罪进行打击。

　　对地下钱庄的上游犯罪规定较少，打击不力。当前，地下钱庄的业务品种日益复杂。

　　第二，打击网络犯罪。

　　网络犯罪的类型多种多样：有制作销售木马的犯罪，有植入木马的犯罪，有写信的犯罪，有做信息交易平台的犯罪，有销售肉鸡的犯罪。这些网络盗窃团伙，有的盗窃团伙甚至控制上百万台计算机。如，有一名犯罪嫌疑人制作网络木马后，通过发展30个成员，在短时间内盈利一千多万元钱。当前，网络盗窃活动非常活跃，但这些行为难以用法律打击。

　　由于这些木马并不对计算机进行破坏，所以，不能按照破坏计算机病毒罪处理。绝大多数的病毒对用户的计算机并不会造成破坏。有木马制作犯罪嫌疑人作案时间长达8年，他至今仍然逍遥法外，原因在于他的行为不符合法律规定。

　　第三、侵犯通信自由犯罪。

　　刑法关于侵犯通信自由罪，仍然限制在传统的通信自由方面，对侵犯公民电子邮件的犯罪，没有规定，立法不足影响对犯罪的打击。

　　第四、关于打击黑社会组织犯罪

　　黑社会犯罪的危害特别严重，黑社会犯罪具有特殊性，现有的法律规定不足。具体建议，从立法上将黑势力纳入刑法打击的范围，黑社会犯罪规定为累犯，对其财产实行追缴，举证责任实行倒置。

　　第五、关于打击传销犯罪

　　传销犯罪多种多样，手段卑劣。如，组织头目为了培养无耻的精神，男子要学韩信，女的要跳脱衣舞。目前，传销犯罪的法定刑比较低，建议提高其法定刑。

　　二、按照依法治国的需要，完善一些罪名

　　1、建议减少目的等主观条件。刑法规定明知、故意的比较多。主观上的东西证明难度大，是否重新审视主观上的证明规定，代之以客观要件。

　　2、明确模糊罪状的表述

　　什么叫足以严重危害身体健康，实践中很难把握。公安机关认定达到足以的标准，当事人认为不足以。

　　三、落实宽严相济的刑事政策

　　宽严相济的政策属于原则性的规定，一些办案人员担心对政策理解不准招致行政责任或刑事责任。刑法还没有将宽严相济刑事政策纳入刑法的范围。

　　完善有关单位犯罪的规定，刑法没有规定盗窃、诱骗。建议将有期徒刑的上限提到30年，但仅仅是限于一些特定的犯罪。对一些轻微犯罪，适用轻刑。对累犯要加重处罚，对减刑、假释要严格控制。建立未成年人前科刑罚消灭制度。