2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾张亮先生“电商涉传案件的执法规范”主题发言，以飨读者。

 

　　本人曾在咸宁市工商局从事一线执法工作多年，查办了多起传销大案，例如云在指尖、善心汇等都是影响力很大的案件。虽然我现在不在市监部门了，但是对打击传销领域一直保持着积极的热情，现在从一线办案角度对一些热点问题进行探讨。

 

　　1、资金冻结：案件调查阶段，法院受理冻结申请没有依据

　　控制传销资金是打击传销最重要的一环。

　　《禁止传销条例》第十四条规定，有证据证明转移或者隐匿违法资金的，工商机关可以申请司法机关予以冻结。但是法律、司法解释没有对司法机关受理这一申请作出相应的规定，执行起来就像一纸空文，很多市监机关申请冻结是依靠协调关系、依靠法官的个人理解，导致各地传销案件的冻结依据五花八门，或多或少都一些瑕疵。

　　当前法院裁定市场监管部门冻结申请的法律规定，只有两种：一是参照民诉法采取的财产保全措施；二是依据原《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十八、九十二条的规定，由市监部门申请人民法院采取财产保全措施。二者都是为了保证具体的行政行为或者法院判决能够有效执行，是基于申请人和被申请人之间即将发生或者已经发生的法律关系，市监部门最起码在送达听证告知书以后才可能发生具体行政行为。

　　还有最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》明确，请求保全时必须载明保全的数额或争议标的。在调查阶段，行政机关不可能有明确冻结标的金额，法院又如何作出财产保全的裁定？

　　有些地方冻结涉案资金，并非是为了防止当事人转移或者藏匿资金，而是当成与当事人谈判的筹码。法院作为审判机关，财产保全措施是为了保证判决或者具体行政行为能够有效执行，市监局在调查阶段申请冻结资金，是一种查办案件的强制手段，法院不能将保全措施作为配合手段。

　　综上所述，传销案件在调查阶段，法院没有相关的依据可以受理市监部门的冻结申请。

　　我个人认为没有争议的方式是与公安联合办案，公安机关侦办案件时是可以依法冻结涉案资金的，但刑事立案之前严禁查封和冻结财物。

　　刑事立案后，市监部门还能不能继续调查处罚？根据行政处罚法，涉嫌犯罪的必须依法移送，但是刑事立案不等同于构成了犯罪，在没有详尽查实事实之前无法考证，是否构成犯罪需要查实、通过事实和证据判断。根据《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》，对于大型传销，工商和公安可以分别立案、联合调查，其中涉及犯罪的行为由公安来查处，需要追究行政责任的由工商查处，做好行政执法和刑事司法的衔接工作，弥补了市监机关无法控制涉案资金的困境。

 

　　2、电子数据：取证应建立规范性意识

　　我想强调的关键是要有取证规范性要求的意识。

　　网络传销案件最核心的数据是电子数据和资金链，二者必须是完备的、清晰的、准确的。电子数据基础性的规范要求更值得重视，有了法治理念才能结合技术，才能得到完备的电子数据证据体系。一个案件办理落地，经得起法院庭审才是执法人员的终极目标，所以要重视取证工作。

　　《行政诉讼证据若干问题的规定》是行政诉讼证据的纲领性规定，电子数据也要遵从证据规范的基本要求，以此为纲。

　　电子数据的司法鉴定报告在行政诉讼中完全可以被推翻，电子数据取得的合法性、证据性、同一性、真实性等任何环节被抓住了瑕疵，都有可能导致鉴定结论完全无效。鉴定人不具备鉴定资格、或者鉴定程序严重违法，以及鉴定结论错误、不明确或不完整等，报告将被直接排除、不作为证据使用。

　　对于放在境外的服务器，如何获取数据、如何规避风险的问题。原则上，除了外交手段依法调取电子数据外，就只能通过公安部门的技术侦查手段，采用入侵服务器的黑客技术等，法律从来没有赋予过市监部门可以通过黑客技术获取境内或者境外电子数据的权利。

　　我见到很多市监机关在所谓的黑客那里购买电子数据，然后再立案、办案，由于专业水平问题，还会被所谓的黑客忽悠。执法机关拿到相关表格，错误地认为自己套出了后台数据，至于这个表格是怎么来的，有没有增减和修改，和实际上的数据库有没有同一性，是不是还有其他单独的数据库等问题一无所知，没有办法证实这个电子数据的合法性、真实性和关联性，也自然就没办法展现违法事实的全貌，更别说形成完整的证据链条。所以案件本身存在重大问题自然就经不起推敲，自然就会心虚，导致办案就成了谈案，交钱了事、以罚代刑。

 

　　3、违法所得：计算时应剔除返佣支出

　　很多单位说，涉案资金量太大、账户太多，违法所得不好计算，于是自己不调查，直接让当事人提供；甚至根据冻结了多少钱，再把违法所得做出来，都经不起推敲。

　　《工商行政机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，认定违法所得基本原则是以当事人违法生产、销售产品或者提供服务所获得全部收入扣除当事人直接用于经营性活动的四大合理支出为违法所得。这是一个基本的原则。

　　组织策划人员用于返佣的支出属于维系传销体系运转的支出，是违法行为的组成部分，必然不是合理支出的范畴。但事实上，组织策划者没有获得和占有这部分资金，而是作为报酬支付给了下线会员，且返佣支出的比例比较大。如果将这一部分支出计算成违法所得，组织策划者根本没有能力履行行政处罚，也违背了违法所得认定的基本原则。

　　所以我们当年在办“云在指尖”案时，经过了湖北省工商局相关领导的指点，征求总局意见后，在计算违法所得时剔除了用于支付会员报酬的这一部分支出，另案处理。

 

　　4、传销认定：构成要件应从严，注意辨别查处单位

　　《禁止传销条例》规定了三种形式的传销，分别是拉人头、入门费和团队计酬。从第二条的规定可以看到，三种形式采用“或者”连接，所以很多执法机关认为符合其中一种就构成了传销，在法律上确实是这么规定的，但执法实践中有悖常理。

　　符合这些形式要件之外，我反复强调：传销必须具有谋取非法利益、扰乱社会经济秩序、影响社会稳定的情节，而不是符合三款中的任何一个形式要件就认定是传销。刑法规定了组织、领导传销活动罪，罪名中几个要件必须同时具备，一是必须缴费获得加入资格，二是按照一定的顺序形成层级，三是以直接或间接按照人员数量计酬，定义要严于《禁止传销条例》。

　　我个人认为传销认定时这三点必须都要符合。

　　“缴费获得加入资格”指的是“入门费”，是指需要缴纳费用获得发展他人加入的资格。这个“资格”更重要的涵义是具备继续发展他人时可从中获利的资格，获利是参与人员愿意缴费参与传销的动因，“入门费”是传销组织非法牟利、支付上线报酬和维持传销体系运转的资金来源，“获利”是传销组织设立、发展的根本目的。传销传来传去的根本目的都是为了非法利益，传销传的都是入门费，这是传销不可忽略的根本特征。假如传销没有入门费，更多体现的就是商品本身的价值。例如传统行业里的空调代理制、酒业销售代理制度，他们对终端用户是没有入门费的。

　　“按照一定顺序形成层级”，指的是上线和被发展人员按照一定程序形成上下线多层级关系，根本目的是为了设立间接滚动模式，引诱人员参与，以达到间接滚动的裂变发展模式。本人认为，间接滚动是传销发展模式的核心制度，它解决的是传销如何“传”的问题，即事实上连商品推荐关系都不存在的人员间，凭人员的间接关系即可获取间接被发展人员的收益，这就是传销的“团队概念”、“团队发展模式”形成的基础。“间接滚动”凸显了传销中“传”字的精髓。

　　具备以上特征后，传销还可以分为两种形式：以销售商品为目的、以销售业绩为依据计酬的传销是不予刑事打击的，拉人头、以人员数量计酬的传销是需要刑事打击的。

　　这两种形式很不好区分，关系到案件归市监部门管辖，还是应该刑事移送的问题。

　　这两类都从间接滚动下线处获取收益，但前者并不是利用商品来骗取入门费和拉人头，商品的销售价格与传统市场价格一致，参与人员即使发展不了下线也不会有财产上的损失，传销只是增加销量的一种手段，可以增加用户的粘度。所以参与人员愿意重复购买，是因为商品具有与价格同等的使用价值，是以销售商品为目的传销。但拉人头式的传销为了规避刑事打击，也会把发展人头改成销售商品，必须要结合商品价格虚高的程度、重复购买率、拨出比、计酬模式等多重情节甄别。

　　商品价格、价格虚高程度和重复购买率是判别关键。但目前没有任何法律规定，该如何认定价格虚高、重复购买率的比例是多少；传销组织也会增加辨别的难度，例如销售市场上根本就没有的同类型商品，销售附带品牌价值、技术产权的专利技术商品等，为案件甄别增加了很大的难度。

　　拨出比指的是返佣支出占总收入的比例。往往拨出比越高，返佣支出也就越高，拉人头的成分越高，整个传销体系谋利意图也就越强。我们当时查善心汇，拨出比一年反比达到了360%，所以发展速度很快。以销售为目的拨出比普遍在30%至50%之间，拉人头的拨出比至少是70%。

 

　　5、现场答疑：全国管辖权及罚没款分配方面确存在一定争议

　　关于全国管辖权问题。我们办的“云在指尖”案有全国管辖权，但这是一个特例，工商总局再也没有授权过第二个传销类案件的全国管辖了。根据《行政处罚法》第二十二条规定行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。现在市监部门、公安机关内部有一个要求，要求这种涉众的传销案必须在省级备案，所以执法过程中会普遍认为，在省级备案了就相当于对本省的传销行为具有管辖权，这点没有太大争议，除非案件完全不成立或出现重大错误，否则即使有争议省级授权一下管辖权也就不存在问题了。在传销的管辖权方面，法律法规很多、争议比较大，比如河北“TST庭”案件中，裕华区没有全国管辖权的情况下处置全国的违法行为，确实存在着争议。

　　关于罚没款分配的问题。据我了解，罚没款一般会进入地方财政。我还在工商局的时候，工商部门是垂直管理，罚没款进省级财政；后来由地方管理之后，是进地方财政。因为罚没款关系到执法单位的办案经费，可能会导致趋利执法，这种情况有待于专家提出建议、法律进一步完善，把这方面处理好。